刑法主要罪名判断（一）
来源：大学生村官网
作者：佚名
2关于贪污罪的主体，主要是国家工作人员，受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，非法占有国有财物的，也以贪污罪定罪处罚。当村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，其利用职务上的便利，非法占有公共财物的，以本条的贪污罪定罪处罚。村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的，应以职务侵占罪定罪处罚，而不构成贪污罪。
3根据本条第1款的规定，贪污罪的犯罪对象原则上为公共财产。关于公共财产的范围，应参《刑法》第91条的规定。同时，还有两点需要注意：
一是当行为人是受国家机关、国有公司等国有单位的委托而管理、经营国有财产的人员时，其贪污罪的对象仅为国有财产而非其他公共财产；
二是并非所有的贪污罪的犯罪对象都为公共财产，非公共财产在特定情况下也有可能成为贪污罪的犯罪对象，即当行为人是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员时，其利用职务之便，非法占有所在的非国有性质单位的财产而构成贪污的，犯罪对象可能不属于公共财产。
4国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，也应以本条的贪污罪定罪处罚。
5本条第3款规定，行为人“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”，即非国家工作人员可以成为贪污罪的共犯，但成立贪污罪共犯的一个前提条件是行为人与国家工作人员勾结，共同非法占有公共财物的行为必须是利用了国家工作人员的职务便利
6贪污行为，达到数额较大的，才构成犯罪。以个人贪污数额5000元为起点，但同时规定，虽然不满5000元的，如果情节较重的，也应认定为贪污罪。对于多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
7注意贪污罪处罚中两个知识点。一是可能适用死刑的法定情形：应为个人贪污数额10万元以上且情节特别严重的情形；二是一个法定的从宽处罚情形：根据第383条第1款第(三)项的规定，个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。
二、挪用公款罪:
1认定本罪的关键在于本罪客观方面包括密切相联的两层含义：一是利用了职务上的便利；二是挪用公款归个人使用，数额较大的行为。本罪的主体是国家工作人员，主观方面是故意，但目的是使用公款，而不是占有公款。
2村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，其利用职务上的便利、非法挪用公款的，以本条挪用公款罪定罪处罚。
3对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪，应当依挪用资金罪定罪处罚。
4挪用公款罪客观方面的具体表现形式有三种，不同的表现形式所要求的成立犯罪的条件也不同：一是挪用公款进行非法活动(包括犯罪活动)，这种情形原则上不要求挪用公款数额达到较大标准，也不要求挪用时间超过3个月未还；二是挪用公款归个人使用进行营利活动，这种挪用行为要求“数额较大”，但没有挪用时间的要求；三是挪用公款归个人使用，这种情形既有数额的要求，也有时间的要求，即数额较大，超过3个月未还。这里的“未还”是指案发前未还。
5不论挪用公款的具体行为表现为哪一种方式，前提条件必须是“挪用公款归个人使用”才可构成本罪。何谓“归个人使用”，具有下列情形之一的，就属于“归个人使用”：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。6国家工作人员挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的(而非仅仅他用)，应以挪用公款罪定罪并从重处罚，而不再定挪用特定款物罪。7挪用公款行为转化为贪污的情形。行为人挪用公款后携带挪用的公款潜逃的，应以贪污罪定罪处罚。
8“挪用公款数额巨大不退还”而在10年以上有期徒刑、无期徒刑幅度内处罚的挪用公款罪是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还，如果挪用公款数额巨大能够退还但主观上不想退还，则不能定挪用公款罪，而应按贪污罪论处。9挪用公款罪的共犯情形。挪用公款给他人使用，如果使用人与挪用人共谋、指使或者参与策划取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。可见，如果使用人仅仅知道是行为人利用职务之便挪用来的公款而使用的，并不构成共犯。
三、受贿罪：
1认定本罪的关键在于行为人客观方面必须具有二个层次的内容：一是利用了职务上的便利；二是索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。其中，索贿不要求为他人谋取利益，而收受贿赂构成犯罪必须同时具备收受他人财物和为他人谋取利益两方面的内容。当然，为他人谋取利益既包括正当利益，也包括不正当的、非法的利益，至于是否实际上已经为他人谋取了利益，在所不问。原则上行为人收受贿赂之际，只要有为他人谋取利益的意思表示，就可构成受贿罪。
2受贿的典型行为大致有五种情形：一是索贿，即所谓主动受贿；二是收受贿赂，即所谓被动受贿；三是商业受贿，国家工作人员在经济往来中，违反规定，收受各种名义的回扣、手续费而归个人的；四是斡旋受贿，或称居间受贿、间接受贿，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当的利益，索取或者收受请托人财物的行为；五是所谓的事后受贿，即在职为他人谋利而离退休后收受财物的，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪，以受贿罪定罪处罚。
3村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，其利用职务上便利，索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，适用本条受贿罪的规定定罪量刑。
4斡旋受贿行为与其他四种受贿行为的要件有所不同。首先，行为人为请托人谋取的是不正当利益，而非一切谋取利益的行为；其次，为请托人谋取不正当利益是通过其他国家工作人员职务上的行为实现的，而非行为人自己职务上的直接行为；第三，其他直接为请托人谋取不正当利益的国家工作人员是受行为人职权或地位所形成的便利条件所使然的，他们之间实为一种制约、影响与被制约、被影响的关系。
5受贿行为达到数额较大的，才构成犯罪。与贪污罪的要求基本一致，原则上以“个人受贿”数额5000元为起点，但同时规定，虽然受贿不满5000元，如果情节较重的，也应认定为受贿罪。对于多次受贿未经处理的，按照累计受贿数额处罚。
7注意受贿罪处罚方面的三个知识点：一是可能适用死刑的法定情形，应为个人受贿数额10万元以上且情节特别严重的情形；二是一个法定的从宽处罚情节，个人受贿数额在5000元以上不满1万元时，如果行为人犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻或者免于刑事处罚；三是对于索贿行为(主动受贿)，应从重处罚。
四、行贿罪：
1认定行贿罪的一个关键在于行为人给予国家工作人员财物的目的在于谋取不正当利益，既包括非法利益，也包括违背政策、规章、制度而得到的利益(如不具备升学条件而升了学)。如果行为人为了获取正当利益而向国家工作人员给予财物的，则不构成本罪。但注意的是，即使行贿人为了获取正当利益而给予财物不构成犯罪，但该国家工作人员即接受财物的受贿人却可以构成受贿罪(因为受贿罪中对他人谋取利益的性质并无限制)，可见，在贿赂犯罪中，行贿罪与受贿罪并非一一对应的关系。
2谋取不正当利益在行贿中的含义应当具体分析，在主动行贿的场合，谋取不正当利益为主观要件，即只要行为人有此目的而给予财物，就可构成行贿罪；在被动行贿的场合(即被勒索而被迫不得不行贿的)，谋取不正当利益是客观要件，即只有行贿者给予了财物并获得了不正当利益的，才构成行贿罪。如果虽然因勒索而给予了财物，但并没有获得不正当利益的，不构成行贿罪，这一点是本条第3款的要求。这再一次证明受贿与行贿并非一一对应的关系。
3在经济往来中，违反规定，给予国家工作人员的财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也构成行贿罪。
4行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
五、巨额财产来源不明罪：
1本罪认定的关键在于客观方面具有两层含义：一是行为人所拥有的财产或支出明显超过合法收入且数额巨大；二是对该巨大差额财产行为人不能说明其合法来源。不能说明既可以是行为人不愿说明(拒不说明)，也可以是故意编造合法来源但被查实否定的。
2巨额财产来源不明罪的立法意图同非法持有型犯罪基本相同，即本人不能说明其合法来源，而司法机关又不能查明其非法所得是通过何种非法途径获得的情况下，为了不放纵罪犯，才认定为本罪的。如果能查明该巨额财产来源于行为人的贪污、受贿等违法犯罪活动，则以贪污罪、受贿罪论处，而不再定本罪。如果查明其中一部分来源于行为人的贪污、受贿等违法犯罪活动，而尚有一部分不能查明又达到“数额巨大”的，可考虑同时构成巨额财产来源不明罪与贪污、受贿罪，实行数罪并罚。
3本条第二款规定的是隐瞒境外存款罪。认定本罪的关键在于行为人在境外有数额较大的存款而不按规定申报，至于该存款的来源是否合法在所不问。所以，如果查明行为人已构成贪污罪或者受贿罪，又将赃款偷偷转移存入境外的，应实行数罪并罚。4巨额财产来源不明，数额巨大的标准为30万元。隐瞒境外存款罪中以折合人民币30万元为立案标准。
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